TTIP og ISDS – legitimitet, uavhengighet og hemmelighold

Den offentlige debatten rundt investor-stat tvisteløsing (ISDS) har eksplodert etter at EUs forhandlingsposisjon til det transatlantiske handels- og investeringspartnerskap (TTIP) ble kjent. TTIP er hovedsakelig ment å omhandle handelsanliggende som harmonisering av standarder og tollbarrierer, men kapittelet om ISDS har fått mye oppmerksomhet.

Et rettferdig system?

Den offentlige debatten rundt ISDS handler om hvorvidt investorer skal kunne saksøke stater når de føler seg urettferdig behandlet. Vår påstand er at denne polemikken er overforenklet. Et mer relevant spørsmål er om ISDS-systemet slik det er strukturert i dag legitimt? Det har de senere år foregått en heftig debatt rundt dette legitimitetsspørsmålet i akademia. Er strukturen i systemet rettferdig?

Foto: pixabay.comISDS er en privatisert form for rettergang hvor et voldgiftstribunal bestående av tre voldgiftsdommere avgjør om en stat har opptrådt urettmessig overfor et utenlandsk selskap. Det rettslige grunnlaget for dommernes vurdering er mellomstatlige investerings- eller handelsavtaler som TTIP.

Disse avtalene har både substantive og prosessuelle deler. De substantive definerer hvilken behandling et selskap har rett på når det investerer hos motparten, for eksempel likebehandling. Den prosessuelle delen definerer hvordan konflikter skal løses – dette er ISDS.

Tvisteløsninger

For å kunne fremme et ISDS-krav må et selskap være registrert i et land som har en investeringsavtale med staten de ønsker å saksøke. Det er kun selskaper som kan saksøke stater. Når investorer har fremmet et krav oppnevner begge parter hver sin dommer som sammen skal bli enig om en tredje dommer. I fellesskap skal de tre dommerne komme frem til en flertallsavgjørelse.

Avgjørelsene som tas omhandler hvorvidt selskapet har rett på erstatning fra staten, og eventuelt hvor stor denne skal være. Et ISDS-tribunal kan ikke kreve at en stat reverserer politiske vedtak.  

Legitimitetsdiskusjonen har mange noder, men knytter seg hovedsakelig til det fragmenterte rettslige grunnlaget for ISDS, selve rettsprosessen og dommernes habilitet.

Restrukturering og avtale-shopping

Fordi ISDS er basert på investeringsavtaler med forskjellig grad av beskyttelse, restrukturerer selskaper ofte investeringene sine for å kunne saksøke gjennom den avtalen som gir mest beskyttelse – såkalt avtale-shopping. Saken mellom den amerikanske tobakksgiganten Philipp Morris og Australia om tobakksinnpakning ble for eksempel ført fra Hong Kong fordi sistnevnte har en investeringsavtale med Australia, noe USA ikke har.

Tarald Laudal Berge
Artikkelforfatter Tarald Laudal Berge

At ISDS-systemet kun tillater ett sett aktører å fremme krav (utenlandske investorer) er også omdiskutert. Ettersom nasjonale investorer henvises til nasjonale rettssystemer, kan ISDS skape det samme problemet systemet var ment å rette opp i: forskjellsbehandling av nasjonale og multinasjonale selskaper. I tillegg kan store nasjonale selskaper forsøke å fremme ISDS krav mot sin egen stat gjennom restrukturering, slik som da det kanadiske olje- og gasselskapet Lone Pine saksøke Canada gjennom et lite holdingsselskap registrert i Delaware i USA.

Hvem har deltakelsesrett?

Det er også veldig begrenset hvem som har deltakelsesrett under ISDS. Utover sakseksperter, er det lite rom for tredjepartsuttalelser fra direkte pårørte. I handelstvister under WTO er det for eksempel bred tilgang for tredjepartsuttalelser. Det samme gjelder internasjonale menneskerettighetssaker. Lav tilgang til tredjepartsuttalelser forsterkes av mangelen på ankemulighet under ISDS. Investorer kan derimot ofte håndheve erstatningsdommer i andre land enn hos den saksøkte.

Uavhengighet og rolleproblem

Men, det kanskje mest kontroversielle aspektet ved ISDS knytter seg til voldgiftdommernes uavhengighet. For det første så er det påvist at de to partsoppnevnte dommerne har en tendens til å favorisere parten som oppnevnte dem. Den tredje dommeren avgjør da ofte flertall i saken. Hvis ikke de partsoppnevnte dommerne blir enige seg imellom om hvem den tredje dommeren skal være, oppnevner institusjonen saken føres i denne. Dette er i de fleste tilfeller et Verdensbanken-organ: ICSID. Enkelte er veldig kritiske til den makten man i så tilfelle gir

Tori Loven Kirkebø
Artikkelforfatter Tori Loven Kirkebø

overnasjonale institusjoner.

For det andre er det få begrensninger på hvilke roller voldgiftsdommere kan innta. De kan i prinsippet agere som dommer, advokat og ekspert i forskjellige, men parallelle saker. Dette skaper åpenbare habilitetsproblemer. Klarer dommerne å tre inn og ut av det objektive og det subjektive? Rolleproblemet forverres av at en liten gruppe dommere får veldig mange oppnevnelser. Det har skapt et tett nettverk av individer som sitter på flere sider av bordet.

Mangel på åpenhet

Til slutt kan det nevnes at både vi som forskere og FN-systemet har problemer med å få tilgang til informasjon om ISDS-saker. Det handler om at konfidensialitet er kjernen i forretningsmodellen til de store voldgiftsinstitusjonene. Men, uten tilgang til informasjon om hvordan politiske vedtak vurderes av tribunalene, svekkes muligheten til kunnskapsbaserte demokratiske vedtak. Fra et akademisk perspektiv blir det også vanskelig å evaluere hvor effektivt og rettferdig ISDS er.  

Reformforslag

Legitimitetsdiskusjonen har ført til flere reformforslag. Det mest omdiskuterte er EU sitt forslag om å etablere en stående voldgiftsdomstol med fast tilknyttede dommere for å håndtere TTIP-saker. I forslaget er det bygget inn begrensninger på hvilke roller voldgiftsdommerne kan ha samtidig. Det kan redusere habilitetsproblemene i dagens system, men under NAFTA ble det også foreslått å opprette en fast dommerliste. 20 år senere har partene enda ikke blitt enig om navnene.

Et annet forslag som prominente dommere selv har omfavnet er blind oppnevnelse. Det vil si at dommerne ikke vet hvilken part som oppnevnte dem til tribunalet. Blind oppnevnelse kan teoretisk sett redusere tendensen til å favorisere sin part.

Videre har EU foreslått opprettelse av en ankedomstol. Forslaget speiler tvisteløsning under WTO og kan bidra til bedre rettsikkerhet, noen som kanskje er spesielt viktig i lys av spørsmålene rundt dommernes uavhengighet. Men, bedre ankemulighet kan også øke partenes kostnadsbelastning. I WTO ankes rundt 70 prosent av alle disputter. Kostnadene ved å bruke ISDS er allerede enormt høye (gjennomsnittlig åtte millioner dollar per sak). Dersom økt ankerett skaper mer trenering av saker fra de store partene, kan det gjøre det vanskeligere for små investorer og utviklingsland å hevde sin rett under ISDS.

Det har også blitt tatt grep for å sikre mer innsyn i saksdokumenter i etterkant av domsavsigelse i ISDS-saker. Likevel er det fortsatt påfallende vanskelig å finne informasjon om saker hvor partene inngår forlik eller frafaller kravene sine. Mer innsyn i ferdigbehandlede saker er viktig, men dersom forlik og frafalte saker forblir hemmeligholdt begrenses vår forståelse av ISDS. Det er kanskje også derfor diskusjonen rundt ISDS i TTIP har blitt så svart-hvit. Når forhandlingene foregår bak lukkede dører og systemet det forhandles om er utilgjengelig for både forskere og sivilsamfunnet, da aktiveres vårt demokratiske instinkt til opposisjon. 

Av Tarald Laudal Berge, Tori Loven Kirkebø
Publisert 21. juni 2016 13:39 - Sist endret 21. juni 2016 13:59